男女交際には段階がありますが、どこまでしたら不貞行為と評価され、慰謝料を支払わなければならないのでしょうか。
まず、夫婦は、たとえ別居中であってもお互いに浮気をしないという貞操義務を負っています。この貞操を破る行為をおこなうと、法が保護する「平穏な夫婦関係」を破壊するとして不法行為になります。
よって、貞操義務を破る行為が「不貞行為」ということになります。具体的には、「自由な意思に基づいて配偶者以外の者と性交を行うもの」、つまり、肉体関係に至った場合という理解が一般的です。

1. （1）手をつないだら

   上記のとおり、不貞行為とは、肉体関係がある場合を指していますから、手をつないだだけでは、「平穏な夫婦関係」を破壊するとはいえないと判断される可能性が高いでしょう 。
   ただし、ふたりきりで長い時間を過ごしていた、遅くまでふたりで出歩いていた、手をつないで歩いていたのがホテル街だった、など具体的な事情も考慮して、「このような形で接触していて、手をつないでいるところも目撃されたのであれば、肉体関係もあったはず」と認定される可能性はあります。

2. （2）キスをしたら

   キスも、肉体関係には至っていないわけですから、必ずしも不貞行為があったと認定されるとは限りません。しかしながら、キスや抱擁をしているところを頻繁に目撃されるなどしていれば、キスにとどまらず目撃されていないところで性交に至っていることを推認させる事情にはなり得ます。また、そのように配偶者以外と極端に親密な関係を継続すること自体、配偶者の心情を傷つけるものといえますから、「夫婦生活の平穏を害する」行為と評価され、慰謝料を請求されてしまう可能性があります。肉体関係まではないから大丈夫、という考え方は危険です。

3. （3）肉体関係があったら

   法的には「肉体関係があった場合が不貞行為」と考えられていて、原則として、肉体関係まで進んだ場合に慰謝料を支払う責任が発生します。一方、既にご案内したように、肉体関係にまでは至らなくても、配偶者以外と親しすぎる関係があれば、（あくまで例外的にですが）慰謝料を支払う責任が認められてしまう リスクがあります。たとえば、お酒の席など人前でキスをする、抱き合うなどの行為も、慰謝料請求される原因になる可能性があります。

世の中には別居中でお互いに相手のことに関心を失ってしまった夫婦もあります。客観的に婚姻関係が破たんしていると認められるような別居態様であれば、たとえ戸籍上は夫婦だとしても、不貞行為による慰謝料請求が認められないケースもあります。
不貞行為を理由とした慰謝料請求が認められるのは、夫婦生活が平穏に営まれていて、浮気により配偶者に大きな心痛が生じた場合です。一方、浮気の時点で、別居中で夫婦生活が完全に破たんしており、保護に値するような平穏な夫婦関係が存在しないのであれば、夫が浮気をしたとしても、妻側に精神的な苦痛は発生しないとも考えられます。このような理屈から、夫婦関係が客観的に見て破たんしている場合には、浮気による慰謝料は発生しないと考えられています。

1. （1）離婚を前提にした別居

   別居中で夫婦関係が既に冷め切っており、お互いの生活に干渉することもなく、お互いに離婚することを前提として長期間別居しているような場合、もはや相手が不貞をしようがかまわない心理状態に至っている可能性もあります。客観的な状況から、そのように「婚姻関係が破たん」していると認められる場合、別居中に配偶者以外の人と性交渉に至っても、原則として慰謝料発生原因とはなりません。
   もっとも、既に不仲で別居中の夫婦でも、相手が浮気をしたと知ったとたんに 慰謝料を請求するケースは決して珍しくはありません。このような場合には、浮気した側が、浮気した時点で、既に婚姻関係が破たんしていたことを立証しなければならず、結局、破たんしていたとまでは認められず慰謝料を支払わなければならないケースも少なくありません。
   別居中で既に離婚調停を進めており、双方が離婚への合意を表明しているような場合や、同居期間に比べて数倍もの別居期間が継続しており、その間に夫婦間のやりとりが全くないような場合などであれば婚姻関係が破たんしていると認められやすいのですが、それ以外のケースでは婚姻関係が破たんしていると認められるとは限らないため、婚姻関係が解消されるまでは、たとえ別居中でも性的な接触や疑われる言動は避けた方が無難でしょう。

2. （2）離婚を想定していない別居

   形式的には別居中であっても、その理由が単身赴任であったり、子どもの学校の都合や親の介護など、夫婦の不仲以外の理由である場合もあります。別居中でも、それが夫婦の不仲を理由としていない場合には原則として婚姻関係が破たんしているとは認められませんから、配偶者以外と性交渉に及べば不貞行為として慰謝料を請求されてしまいます。なお、喧嘩などの不仲を理由として別居中であったとしても、お互いに連絡を取り合っていたり、別居して間もない状態であれば、婚姻が破たんしているとまでは認定されず、別居中に浮気してしまえば慰謝料を支払わされる可能性が高いでしょう。

3. （3）婚姻生活が破たんしている場合は慰謝料を支払わなくていい

   以上のとおり、客観的に婚姻生活が破たんしていると認定されれば慰謝料の請求は認められません。
   しかしながら、婚姻生活の破たんを立証する責任は浮気をした側にあります。婚姻関係が破たんしていたとの立証は簡単ではなく、立証できなければ慰謝料を支払わなければならない立場になります。
   別居中といえども、やはり浮気による慰謝料請求のリスクは高いと認識しておくべきです。

別居中の不貞行為を配偶者に知られてしまい、慰謝料を請求された場合には、以下の4つのポイントを意識して対応しましょう。

1. （1）証拠の有無・内容

   配偶者が不貞行為の証拠を持っているか、仮に持っているとしたら、いつどこで何をした時のどんな証拠が残っているのか、できるだけ詳細に把握しましょう。浮気相手とのLINEやメールなのか、写真なのか、探偵を使って調査した行動調査なのか、動画撮影なのか、浮気相手の顔や氏名、住所までわかっているのか、何回分くらいの証拠があるのか、などです。
   一方、不貞慰謝料を請求する場合、配偶者が不貞行為をしたという事実は、慰謝料を請求する側がその証拠を提出して立証しなければなりません。
   逆にいえば、証拠がなければ、相手は不貞行為を立証できず、慰謝料請求は認められないわけですから、相手の証拠の確認は、真っ先に行いたい最重要ポイントです。

2. （2）慰謝料の額と相場

   慰謝料とは、人の心の苦痛や悲しみを慰めるためのものですから、本来は、ひとりひとり異なっているはずです。別居中の夫が浮気をしてもさほど悲しくない方もいれば、大きな衝撃を受ける方もいるからです。しかし、その個人差を他人が測って評価することはできませんから、不貞の慰謝料は、ある程度の相場が決まっており、様々な事情に照らして、裁判官が任意に決めているというのが実情です。
   したがって、その相場からかけ離れた請求であればすぐに応じずに弁護士を介入させるなどして相当な額を争っていけばいいですし、逆に相場に沿った金額であれば早めに示談を進めて穏便な解決を目指すほうが、結果としてメリットが大きい場合もあります。
   なお、不貞慰謝料の相場は、不貞行為によって離婚に至った場合には100万円から300万円程度、離婚には至らなかった場合には100万円を下回ることもあります。また、離婚まで至らなくても、不貞行為を原因として別居した場合には、慰謝料が増額する傾向も見られます。不貞行為が婚姻生活に与えた影響の大きさが慰謝料の金額にそのまま反映されているのだと考えられます。
   もっとも、不貞行為の行われた状況や回数など具体的な事情によって額は変動しますから、相場を一つの基準としつつ、実際の不貞行為の頻度や期間の長さ、どちらから肉体関係を持つよう誘ったか、不貞行為が発覚した 後にも関係を続けたか、といった様々な事情によって、最終的な具体的な金額が定まっていきます。

3. （3）誰から請求されているか

   不貞の慰謝料請求は、たとえば医療訴訟などに比べれば、法的にさほど複雑なものではありません。したがって、弁護士に依頼することなく、配偶者本人が直接請求してくることもあります。弁護士が介入している場合、法的な請求に必要な部分を中心に主張をまとめるため、配偶者の要求もわかりやすいです。
   一方、配偶者が自分で請求してくる場合は、法的にどんなことを主張すればいいのか十分なのか分かっておらず、要求が整理されないまま法的な請求が行われることも少なくありません。このような場合、配偶者の要求しているその内容がわかりにくく、時には、金銭ではなく、謝罪を求めているだけという場合もあります。配偶者が実際には何を求めているのかを丁寧に把握しないと、解決が遠のいてしまいます。

4. （4）慌てず冷静に対応する

   このように、慰謝料請求をされても、浮気相手のほうから先に多額の慰謝料を受け取っていた場合などには、こちらからは金銭を支払う必要がないという場合もあります。相手からの請求に対して、まずどのように対応するか、初動と判断次第でその後の事件の行く末が大きく変わってしまうことがありますので、安易に返事をせず、冷静な対応が必須です。

とはいえ、上記5つのポイントを意識していても、慰謝料を請求されて、ひとりで冷静に対応することはなかなか困難です。請求され、慌てて答えてしまった最初の一言で、大きく不利になるリスクもありますし、支払う場合であっても、慰謝料額をより低額の適正な金額に抑えることができるかもしれません。
そのため、法的な意味を持った行動に出る前に、まずは弁護士に具体的な事情を話して、それぞれのケースに応じたアドバイスを受けることを強くお勧めします。弁護士に依頼するメリットは大きく分けて以下の3つです。

1. （1）交渉ストレスが軽減します

   相手と交渉するストレスは何ごとであってもかなり大きいものですが、特に夫婦間のトラブル、そして、不貞の慰謝料問題となるとそのストレスは何倍にも増加します。
   また、家族間では、他人以上に冷静な話し合いができず、日常生活に支障が生じることも多々あります。弁護士が代わりに交渉することで、こうしたストレスを大幅に軽減することができます。
   なお、示談交渉を経ずにいきなり慰謝料請求調停・訴訟や離婚調停、さらには訴えられることもあります。こうした場合には、より弁護士による対応の必要性が増すでしょう。

2. （2）減額交渉を任せることができます

   繰り返しになりますが、不貞の慰謝料請求は、ある程度の金額の相場があります。
   しかしながら、実際には、別居中か、不貞行為の回数や期間はどれくらいか、など具体的な事情によって上下しますし、相場よりもはるかに大きな金額を請求される場合もありますから、金額の交渉が避けられないケースも少なくありません。
   もちろん、自分に非があれば支払い義務自体はありますが、支払いを強いられるのは、あくまでも法的に適正と認められる金額です。また、支払い方法も重要な交渉事項ですから、弁護士が介入することにより、慰謝料額やその支払い方法について配偶者側と話し合うことで、双方にとって望ましい解決を実現していくことができます。

3. （3）トラブルの再燃を避ける形で解決することができます

   話し合いがまとまっても、金銭の支払い以上に大事なのは今後にトラブルを残さないきれいな解決です。最終的に示談書を適切に交わしていなかったために、慰謝料を払ったあとにまた請求を受けたり、別の要求が始まったり、というトラブルは最も避けるべき事態です。
   示談書やなど重要な書類の作成も含めて、自分に不利にならずにトラブルをまとめて整理解決するためには、弁護士への相談が不可欠といえます。

別居中に浮気してしまうケースは実際に多くみられますが、離婚が成立しておらず婚姻関係が継続しているために大きなトラブルに発展しがちです。
早期に弁護士に依頼することで、慰謝料の支払いや、夫婦間の問題を適切に解決するために前進することができます。 ご相談いただいた方のご事情やお気持ちに寄り添いつつ、速やかで望ましい解決方法を提案できる弁護士に相談すれば、不安や精神的な負担が解消されるかもしれません。
べリーベスト法律事務所では、離婚成立前の別居状態における不貞慰謝料や夫婦間のトラブルについて多数の相談、解決実績を有しています。
初回相談は無料ですし、継続してのご相談やご依頼時にも、明確で分かりやすい費用体系となっています。一人で悩んでしまう前に、ぜひ一度、お気軽にご相談ください。